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庞斌峰律师 庞斌峰律师,毕业于宁波大学,浙江天城律师事务所律师,擅长刑事辩护,承办过多起在县、市有重大影响的案件。在民事方面主攻合同纠纷、建筑工程、股权转让、企业并购等领域,在长期的企业法律事务工作中,积累了丰富的经验,特... 详细>>

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律师姓名:庞斌峰律师

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合同纠纷

民法典|保证合同应约定“连带”责任保证

 民法典实施前,债权人要求保证人担保时,一般就在《借条》的最后面写个保证人,让保证人签字。当债务人不履行到期债务时,将债务人和保证人一并诉至法院,要求债务人偿还借款,保证人承担连带偿还责任。
    民法典实施后,债权人如果还是按照以往的方式去做,很有可能被法院驳回,因为民法典已修改了保证的约定方式。

法律规定的修改

原法律规定:

     《担保法》

      第十六条   保证的方式有:(一)一般保证;(二)连带责任保证。

      第十九条   当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

现法律规定:        

     《民法典》

      第六百八十六条    保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

      当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。      

一般与连带保证的区别

 一般保证:

      《民法典》

       第六百八十七条  当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。

  一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:

  (一)债务人下落不明,且无财产可供执行;

  (二)人民法院已经受理债务人破产案件;

  (三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;

  (四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。

连带责任保证:

      《民法典》

       第六百八十八条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。

  连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

       一般保证享有先诉抗辩权,只有当债务人不能偿还债务时,才能要求保证人承担保证责任。如果债权人按照以往的程序操作,那么只有一个结果,被法院驳回“要求保证人承担连带偿还责任”的诉请。

       律师建议:在《保证合同》中约定保证方式,即保证人对债务承担连带责任保证。

一般保证的诉讼程序

       如果很不巧在保证合同中未约定保证方式,那么继续往下看一般保证的诉讼程序:

      《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》

       第二十六条   一般保证中,债权人以债务人为被告提起诉讼的,人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁,仅起诉一般保证人的,人民法院应当驳回起诉。

  一般保证中,债权人一并起诉债务人和保证人的,人民法院可以受理,但是在作出判决时,除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外,应当在判决书主文中明确,保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

       律师建议:一般保证方式,建议将债务人和保证人一并起诉后,要求保证人在债务人不能偿还部分承担偿还责任。

       如果将没有将保证人与债务人一并起诉的,债权人还应注意保证债务的诉讼时效,以免诉讼时效过期,不被法律保护。

        一般保证诉讼事项的起算时间规定如下:

      《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十八条   一般保证中,债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行,保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定:

  (一)人民法院作出终结本次执行程序裁定,或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的,自裁定送达债权人之日起开始计算;

  (二)人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的,自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算,但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。

  一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁,债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的,保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。

 





担保需谨慎!!


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