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庞斌峰律师 庞斌峰律师,毕业于宁波大学,浙江天城律师事务所律师,擅长刑事辩护,承办过多起在县、市有重大影响的案件。在民事方面主攻合同纠纷、建筑工程、股权转让、企业并购等领域,在长期的企业法律事务工作中,积累了丰富的经验,特... 详细>>

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律师姓名:庞斌峰律师

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建筑工程

工程造价如何合理确定?

一、通常情况下工程造价的确定


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工程造价确定的标准,我国有关法律和政策有个不断发展的过程。1997年11月我国《建筑法》第18条规定:“公开招标发包的,其造价的约定,须遵守招标投标法律的规定”。而1998年8月我国《招标投标法》3条规定,以招标投标方式承包的,中标金额即为合同价款。1999年3月我国《合同法》未再对此作出规定。

实践中,工程项目不同,承包方式不同,也会使工程造价的确定标准出现差异,除中标金额外。适用的标准还有:

1、施工图预算或工程概算加签证;

2、施工图预算加系数包干;

3、工程概算包干;

4、建筑平方米造价包干:

5、执行国家工程定额等。

这些标准都可以由当事人选择适用。不管是依何种标准确定,合同订立后,如果合同有效,就应当尊重当事人的意思表示,按合同约定的工程造价处理。实践当中,经常遇到施工单位为了揽到工程,故意压低工程造价,待工程开始后未完成竣工时,又以建设工程定额调整或主要建筑材料价格上涨为由,请求建设单位给付调价款,否则就不再继续施工其至提起诉讼。诉争引起后,有的法院竟然保护施工单位的请求,责令建设单位向施工单位给付调价款。这样做是没有法律根据的,因为当事人的约定就是法律,非法定和约定的情况不能予以调整。建设工程定额不是国家对建设工程定额的强行性规定,其调整也不属法定的可以调整工程造价的法定情况,所以,不能据此调整工程造价。否则实质上就是保护了施工单位的不正当竞争行为。

当然,也有的施工单位为了取得工程承包权,而主动要求降低工程造价,合同签订后又能依约履行合同。因各施工单位的劳动程度不同,导致生产能力的差别,此类应认定为正当的竞争。还应注意的是,有些合同约定了提前或逾期竣工的奖惩条款,有的数额还很高。对此应本着尊重当事人意思表示的原则认定有效。


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二、设计变更时工程造价的确定

建设工程在施工过程中,经常发生设计变更。1983年8月《建筑安装工程承包合同条例》第10条曾经规定:属于包干范围以外的设计变更,可对合同工程价款进行调整。我国《合同法》对此则没有作出专门规定。建设工程施工合同标的即工程的设计变更主要有:超过原设计标准和规模,增减合同中约定的工程量;更改有关工程的性质、数量、规格;更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸;改变有关上程的施工时间和顺序;其他有关工程变更需要的附加工作。发生设计变更时,可以按下列办法调整工程造价:

1、合同中已有适用于变更工程的价格,按合同已有的价格变更合同价款;

2、合同中只有类似于变更工程的价格,可以此作为参照确定变更价格,变更合同造价;

3、合同中没有适用或类似于变更工程的价格,由承包方提出适当的变更价格,经工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行合同的代表确认后执行。承包人没有在规定时间内提出变更工程价款报告的。视为此项变更不涉及合同价款的变更;发包方收到承包方变更工程价款报告后规定确认时间内不确认的,视为已确认。

4、发包方不同意承包方提出的变更价款的,按双方确定的争议的约定处理。施工中承包人不得对原工程设计进行变更,否则发生的费用由承包人承担。

三、逾期交工时工程造价的确定


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建设工程工期和逾期交工的处罚也是建设工程施工合同的重要内容,绝大多数建设工程施工合同纠纷。也都涉及到逾期交工的问题。我国《合同法》第278、281、283、284条规定:“隐蔽工程在隐蔽以前应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期”;“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任”;“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的”;“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的”。可见,逾期交工原因多种多样,这时工程造价的确定就必须分清逾期交工的原因,才能准确确定各方的责任。施工过程中,有时是遇到停水、停电或存在施工单位无法排除而又影响施工的客观原因;有时是在施工过程中增加项目,设计变更或建设单位资金不足,而影响施工进度。遇到上述情况,应在查清事实的基础上,由双方商定;协商不成的委托定额站或建设银行根据有关部门颁布的工期定额标准审定应顺延的工程期限,合理顺延工期。这类情况合理顺延后,施工单位仍不能按期交工的,应依约处罚,提前交工的,应依约定或依规定奖惩。

四、有效合同中半拉子工程造价的确定

有效合同中途发生纠纷,由于一方违约而致合同不可能再履行,这时就涉及对半拉子工程进行中间盘算的问题。合同既然有效,计算时就必须按照合同所规定的价款进行计算,但是,有的合同是采取“死砣子”包干,有的缺乏准确的预算,此种情况下,既要让决算人员便于计算,又要让计算出的总价款符合合同规定,就需要解决计算上的技术问题。有的经过摸索,用如下方法解决:

计算的直接目的,求得已完工程的造价占全部工程总造价的百分比。计算的步骤:

1、不管熟悉何种定额、何种决算方式的计算人员均可使用某种假定定额计算出已完工程“造价”未无工程的“造价”;


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2、用上述方法所得两部分“造价”相加,即为按同一种定额所得该工程的总“造价”:

3、用上述已完工程“造价”除以总造价,即得已完工程造价占全部工程造价的百分比。

计算的最后目的,用上述百分比乘以合同规定的造价,即得出已完工程实际价。而不违背所规定的价款。

需要说明的是建设工程合同履行中途发生纠纷,法院受理后,由于调查取证,委托鉴定,清算、复核等工作,往往停工数月,扩大损失,而且也不符合基本建设缩短工期提高效益的原则。由于双方发生纠纷,原承包方又不可能按规定施工完毕,因此,应当裁定原承包人退场,即责令双方对现场进行清点,对已完工工程留下勘验记载。由发包方另请承包人施工,先行恢复生产,然后再来处理发包人同原承包人之间的纠纷。

五、无效合同中工程造价的确定

对无效合同的处理要严格分清责任。建设工程施工合同被确认无效后,当事人在合同中对工程造价的约定,就不能作为双方结算的根据。但是,承包方确实付出了劳动,花费了费用,其劳动理应取得酬金,其支出理应得到补偿。在这种情况下,应该依据什么标准计算补偿数额呢?实践中较为普遍的做法是以国家建设工程定额为标准确定工程造价。我们认为,对此不能完全按照国家关于建筑工程定额标准确定,那样对发包方是不公平的,特别是在工程经过招投标承揽的情况。对此,应该参照工程定额及当事人在合同中对工程造价的约定合理确定。承包方明知发包方无权发包或非法转包、分包仍与其签订承包合同的,施工单位应承担相应的过错责任。向挂户、应名、无证单位发包工程或向越级、超越范围施工的单位发包工程,除发包单位承担相应的责任外,就工程造价的核定应委托法定部门核定。对越级施工的单位,应按施工单位的实际资质等级取费,其他费用应按国家规定计取;对超范围、挂户、应名、无证施工的,应按地方主管部门颁布的有关规定计取工程款。具体而言,建设工程的直接费用,如构件费、机械设备使用费、人工费等,不论合同是否有效,不论当事人对合同无效是否有过错,其价值并未改变,而是从一种形态转化为另一种形态,全部转移到新的建设工程项目中,所以一般应由发包方承担。对于间接费,如施工管理费、临时设施费、劳保基金等,是承包方为完成合同规定工程项目而应支出的其他费用,它并不直接转移到新的工程项目中,因此,应当根据双方的过错来确定其承担。承包方有过错的,则承包方无权收取,双方均有过错的,由根据过错大小分担。


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六、工程造价确定的方式

工程造价确定的方式主要有四种,一是由当事人约定。就是由双方当事人在合同中明确约定。当事人约定时,有国家规定的按国家规定确定,国家没有规定的由当事人约定标准。1997年11月我国《建筑法》第18条规定:“建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位和承包单位在合同中约定”。当事人双方约定,是工程造价确定的主要方式。

二是招标投标确定,招标投标有利于提高建筑企业的管理水平。有助于严格执行基本建设程序,有利于降低工程造价、提高投资效益,有利于保障工程质量和工期。根据我国《招标投标法》第3条等规定,结合实际情况,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的工程建设,必须进行招标:

1、关系社会公其利益、公众安全的基础设施项目,包括能源、交通运输、邮电通讯、水利、城市设施、生态环境保护等项目;

2、关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目,包括市政工程、科技、教育、文化、卫生、社会福利、商品住宅等项目;

3、使用国有资金投资项目,包括使用各级财政预算资金、纳入财政管理的各种政府性专项建设基金、国有企事业单位自有资金等项目;

4、国家融资项目,包括使用国家发行债券所筹资金、国家对外借款或者担保所筹资金、国家政策性贷款、国家授权投资主体融资、国家特许的融资等项目;

5、使用国际组织或者外国政府资金的项目。包括使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、外国政府及其机构贷款、国际组织或外国政府援助资金等项目。


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具体范围和规模标准应当由国务院批准或制订。招标投标活动不受地区、部门的限制,不得对潜在投标人实行歧视待遇。但在实践中,一些建设单位和施工单位却违反规定,不经过招投标而直接承发包,或者虽然经过招投标但合同未按标书内容就工程造价作出明确约定,使招投标流于形式。

三是协商确定。就是由纠纷双方商定或由纠纷双方委托有关部门鉴定。

四是由人民法院或仲裁机构确定。以上两种方式都经常涉及鉴定问题。

需要注意的是,根据我国《民事诉讼法》第72条的规定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的应当交由法定鉴定部门鉴定,没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的部门鉴定。对工程造价的核定,根据有关建筑管理法规,应委托建设银行或建筑工程定额管理站进行。现在有的地区对工程造价的核定,委托设计院等法定鉴定部门以外的部门进行,这种委托不符合要求,从而也影响证据的使用,所以委托鉴定,应当委托法定的鉴定部门。另外鉴定时人民法院应当积极组织配合鉴定部门工作,因为法院是案件审判的组织者和指挥者,鉴定部门是协助法院工作的,鉴定能否按照法院的要求进行,直接涉及每个鉴定结论的准确和实用性,不能把委托书交给鉴定部门后。坐等结论,这样往往达不到预期的效果。



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